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민사소송에 서의 소송행위의 철회와 취소

민사소송에 서의 소송행위의 철회와 취소

민소법상 소송에서의 소송행위의 철회와 취소

Ⅰ. 들어가며

1. 소송행위의 의의

소송행위는 소송절차를 형성하고 그 요건과 효과가 소송법에 의하여 규율되는 행위를 말한다(요건 및 효과설). 여기에는 당사자의 소송행위와 법원의 소송행위가 있다.

2. 소송행위의 종류

(1) 취효적 소송행위

법원에 일정한 내용의 재판을 구하는 행위 및 재판의 기초가 될 자료제공행위를 말한다. 그 소송행위로부터 일정한 법률효과가 직접적으로 발생하는 것이 아니라, 법원의 재판을 통하여 비로소 소송법상의 효과가 발생한다.

(2) 여효적 소송행위

재판을 통하지 않고 직접적으로 소송법상의 효과를 발생하는 행위를 말한다. 법원은 여효적 소송행위에 대해 이미 발생한 법률효과가 상대방에 의하여 무시되고 다투어질 때에 비로소 관여하여 유·무효의 판단을 하게 된다.

Ⅱ. 소송행위의 철회

1. 의의

소송행위의 철회란 소송행위 이후에 발생한 후발적인 사유에 의해 소송행위의 법적효과를 ...민소법상 소송에서의 소송행위의 철회와 취소

Ⅰ. 들어가며

1. 소송행위의 의의

소송행위는 소송절차를 형성하고 그 요건과 효과가 소송법에 의하여 규율되는 행위를 말한다(요건 및 효과설). 여기에는 당사자의 소송행위와 법원의 소송행위가 있다.

2. 소송행위의 종류

(1) 취효적 소송행위

법원에 일정한 내용의 재판을 구하는 행위 및 재판의 기초가 될 자료제공행위를 말한다. 그 소송행위로부터 일정한 법률효과가 직접적으로 발생하는 것이 아니라, 법원의 재판을 통하여 비로소 소송법상의 효과가 발생한다.

(2) 여효적 소송행위

재판을 통하지 않고 직접적으로 소송법상의 효과를 발생하는 행위를 말한다. 법원은 여효적 소송행위에 대해 이미 발생한 법률효과가 상대방에 의하여 무시되고 다투어질 때에 비로소 관여하여 유·무효의 판단을 하게 된다.

Ⅱ. 소송행위의 철회

1. 의의

소송행위의 철회란 소송행위 이후에 발생한 후발적인 사유에 의해 소송행위의 법적효과를 제거하는 것을 말한다.

2. 철회의 자유 및 그 취지

소송행위, 특히 취효적 소송행위는 처분권주의와 변론주의가 적용되는 결과 이를 자유롭게 철회할 수 있고, 정정·변경이 허용된다. 신청, 주장, 증거신청이 모두 그러하다. 다만 사실자료와 증거신청의 철회?정정이 허용되는 시기는 원칙적으로 사실심의 변론종결시까지이다.

3. 철회의 제한(구속적 소송행위)

여효적 소송행위의 경우 당해 행위를 한 당사자에게 불리한 경우에는 자유로이 철회할 수 없다. 따라서 재판상의 자백의 철회, 소취하의 철회가 제한된다.

또 상대방에 일정한 지위가 형성된 경우에는 자유로이 철회할 수 없다. 증거조사개시 후의 증거신청의 철회, 피고가 응소한 뒤의 소의 취하 등이 그것이다.

4. 철회제한의 예외

(1) 상대방의 동의

구속적 소송행위라도 상대방 동의가 있으면 철회할 수 있다. 따라서 증거조사개시 후의 증거신청의 철회, 피고의 응소 후의 소의 취하, 재산장 자백의 철회 등은 상대방의 동의가 있으면 허용된다.

(2) 형사상 처벌할 수 있는 타인의 행위로 인하여 한 소송행위

예컨대, 상대방의 기망에 의하여 재판상 자백을 한 경우에는 제451조 제1항 제5호를 유추하여 그 소송절차 내에서 자백의 무효를 주장할 수 있다(재심규정 유추설). 판례는 이러한 재심규정 유추설에 의하면서도 ① 유죄판결의 확정, ② 그 소송행위에 부합되는 의사 없이 외형만의 존재 등 두 가지 요건을 모두 갖추었을 때에만 무효라고 보는데, 구제의 길을 지나치게 좁힌 것이라고 하여 반대하는 견해가 있다.

(3) 재판상 자백에 특수한 예외

1) 재판상 자백이 착오에 의한 때

재판상 자백의 경우, 자백이 진실에 반하고 착오로 말미암은 것이라는 것을 증명한 때에는 자백을 철회할 수 있다. 이 때 반진실의 증명만으로 착오에 의한 자백으로 추정되지 않으므로 착오를 이유로 자백을 철회하고자 하는 자는 두가지를 모두 증명해야 한다. 다만 판례는 반진실이 증명되면 착오는 변론 전체의 취지로 인정될 수 있다고 하였다.

2) 본인은 소송대리인이 한 자백을 경정권을 행사하여 철회할 수 있다.

Ⅲ. 소송행위의 취소

1. 문제점

구속적 소송행위에 사기?강박 또는 착오 등 하자가 있는 경우 민법규정을 유추적용하여 이를 취소할 수 있는지에 관하여 견해가 대립한다.

2. 학설

(1) 하자불고려설(민법 유추적용 부정설)

소송절차의 안정성과 명확성의 원칙상 소송행위에는 표시주의가 관철되어야 하므로 사법행위의 의사표시에 관한 규정이 적용되지 않는다고 한다. 단, 예외적으로 재심사유에 해당하는 하자가 있는 경우에는 제451조 제1항 제5호를 유추적용하여 취소를 허용한다. 이 때, 제451조 제2항의 유죄 판결의 확정까지는 필요하지 않다고 한다.

또한 관할의 합의와 같이 소송 외에서 법원이 관여하지 않고 한 소송행위는 절차안정과는 무관하므로 민법의 규정이 유추적용될 수 있다고 한다.

(2) 하자고려설(민법 유추적용 긍정설)

각 소송행위를 구체적·개별적으로 검토하여 이

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자료제목 : 민사소송에 서의 소송행위의 철회와 취소

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